规避卖方债务风险：法律结构与担保安排

引言：在看不见的冰山上行走

在跨境投资和并购的江湖里摸爬滚打16年，我见证了无数中国企业满怀信心地“走出去”，最后却因为一个不起眼的坑摔得头破血流。很多人做ODI（境外直接投资）备案时，眼睛只盯着那个漂亮的资产或者诱人的市场份额，却往往忽略了水面下的冰山——卖方的债务风险。说实话，这不仅仅是多花几万块钱请律师的问题，这是关乎你整个投资项目生死的命门。你在加喜财税这九年里，我也跟很多老板反复强调，买个公司容易，但要把这公司里的“隐形”全拆干净，那才叫真本事。很多时候，我们看到的财务报表只是卖方想让你看到的一面，那些没上报表的担保、未决诉讼、甚至是民间借贷，随时可能在你交割完毕后瞬间爆发。这篇文章，我想结合自己这么多年的实操经验，咱们不整那些虚头巴脑的理论，就来聊聊怎么通过法律结构和担保安排，实实在在地规避这些卖方债务风险，给你的海外资产穿上一层衣。

尽职调查的深度挖掘

咱们先说老生常谈但又不得不谈的尽职调查。很多客户觉得尽职调查就是走个过场，看看审计报告就完事了，这简直是拿身家性命开玩笑。在我的经验里，真正的风险往往藏在那些看似不起眼的细节里。比如有一次，我们服务一家拟收购东南亚精密模具企业的客户，表面看公司财务健康，订单满满。但我们在做深度法律和财务尽调时，发现老板私人账户有一笔奇怪的定期往来，经过多方侧面打听和当地税务局的数据比对，才发现这笔钱其实是公司为了避税而体外循环的隐性债务，而且关联到了一个未披露的关联方担保。如果我们当时只是草草了事，这颗雷一旦在交割后爆炸，买家不仅要补缴巨额税款，还得面临违约诉讼。尽调不仅仅是看账本，更要看人、看关系、看“实际受益人”的每一个资金动向。

在实操层面，我们必须建立一种穿透式的尽调思维。不能只看目标公司这一层，要把它的母公司、子公司、甚至关键控制人的私人财务状况都摸个底朝天。特别是对于那些离岸架构复杂的公司，比如在开曼或BVI注册的实体，经济实质法虽然限制了它们空壳化的程度，但历史遗留的股权质押和交叉担保依然可能存在。我曾经遇到过一个案例，卖方为了掩盖一笔巨额的银行欠款，特意在交割前三个月还清了贷款，制造出财务状况良好的假象。幸亏我们的团队敏锐地查阅了过去五年的信贷记录，结合行业普遍的融资习惯，推断出这种短期的大额还款极可能是过桥资金，背后必然有更复杂的债务置换。这种深度的数据挖掘和逻辑推理，才是规避风险的第一道防线。

除了财务数据，我们还非常重视非财务信息的尽调。这包括目标公司的供应商评价、员工访谈、甚至是当地媒体的报道。记得有一次，我们在访谈目标公司的一位老采购时，无意中听到他抱怨最近有一批原材料因为“老板的另一个项目”被扣押了。这句话引起了我们的高度警觉，顺藤摸瓜才发现，卖方实际控制人名下的另一家亏损企业，竟然利用目标公司的信用进行了违规的供应链融资。这种信息如果不通过深入的一线访谈，是永远不会出现在审计报告里的。所以说，尽调不是坐在办公室看文件，而是要像侦探一样，把所有可疑的线索都串联起来，还原一个真实的商业图景。

交易架构的优选策略

尽调做得再好，也只能发现已经存在的问题，对于未来可能产生的债务，或者是交割那一刻才冒出来的风险，我们就得靠交易架构来隔离了。这就好比打仗，光有侦察兵不行，你还得有坚固的工事。在ODI代办服务中，我最常建议客户考虑的就是资产收购和股权收购的选择。虽然股权收购流程相对简单，税负可能较低，但它最大的坑就在于你要继承目标公司所有的历史债务，包括那些未知的。相比之下，资产收购虽然可能涉及复杂的过户手续和较高的流转税，但它能让你只买你想要的“干净资产”，把烂账和债务留给原来的壳公司。

现实情况往往比教科书复杂，很多时候由于税务考量或牌照限制，我们不得不选择股权收购。这时候，加喜财税通常会建议客户采用一个“中间层架构”来做防火墙。具体来说，就是不要让境内的母公司直接去持有境外的目标公司，而是在中间设立一个特殊目的公司（SPV）。如果将来目标公司爆发出巨额债务，因为责任通常局限于该SPV，理论上可以切断对境内母公司的直接冲击。这里有个前提，就是你的SPV必须运作规范，不能存在人格混同的情况，否则法院是可以“刺破公司面纱”的。

还有一个经常被忽视的架构设计，就是分阶段收购。我不止一次看到客户因为急于扩张，一次性买下100%的股权，结果发现公司内部问题一大堆，想退都退不掉。我的建议是，能不能先买51%或者67%，拿到控制权，留一部分尾款在未来的一两年内支付。这不仅仅是资金安排的问题，更是一个风险控制的手段。在这一两年的过渡期内，如果你发现了未披露的重大债务，你就可以直接扣留尾款，甚至以此为要求卖方赔偿。这种架构设计，实际上是把风险发现期延长到了交割之后，给了买方一个宝贵的“后悔药”机会。

陈述保证的条款设计

如果非要做股权收购，那么买卖协议里的“陈述与保证”条款就是你唯一的救命稻草。很多中国老板签合大笔一挥，觉得这些都是格式条款，看都不看一眼。这可是大错特错！陈述保证本质上是卖方对目标公司现状的一种承诺。如果这些承诺是假的，或者违背了事实，卖方就构成了违约，你就有了索赔的法律依据。我们在做跨境并购时，会要求卖方在协议里把公司的所有情况都交代得清清楚楚，从财务数据没有虚假，到没有未披露的诉讼，再到环保合规、员工社保缴纳情况，事无巨细，全部列进去。

这里面有个很有意思的博弈，就是“基础陈述”和“特别陈述”的区别。卖方只会愿意对重大的事项承担责任，而对于一些细枝末节的小问题，他们会想方设法排除在外。作为买方顾问，我们的策略就是把一些看似不重要、实则可能牵一发而动全身的问题定义为“基础陈述”。例如，我们在处理一个欧洲制造业项目时，坚持要求卖方保证“目标公司完全遵守了当地的数据保护法”。卖方当时觉得这只是个小问题，但交割后不久，欧盟出台了更严苛的GDPR罚款标准，目标公司因为历史数据处理不当面临巨额罚款。正是凭借这条当初据理力争力争下来的陈述保证条款，我们的客户成功地将这笔高达数百万欧元的赔偿责任甩回给了卖方。

除了内容要详尽，陈述保证的时间效力也很关键。一般卖方会要求这些保证只在交割时点有效，也就是所谓的“Snapshot”（快照）原则。但我们会强烈建议加入“Covered Period”（覆盖期间）的概念，要求卖方对从签约日到交割日这段过渡期内发生的事项也负责。为什么这么做？因为在签约后交割前，目标公司其实还是在卖方控制之下，如果这期间卖方故意掏空公司或者制造新债务，买方很难监控。只有把这段时间的责任锁定在卖方头上，才能防止他们最后的疯狂。

还有一个不得不提的坑，就是“知情标准”。卖方通常会在条款里加一个“限于其知悉范围”的前提条件，意思是“只要我不知道的债务，我就不负责”。这种条款对买方极其不利。我们在谈判时，会坚决要求卖方放弃这种免责限制，或者至少将其严格限定在“重大过失”的层面上。我们的理由很简单：你是公司的实际控制人，你都不知道的债务，我买方怎么可能知道？如果连你自己都管不好公司的信息风险，那你就不应该拿这个作为借口。在这一点上，加喜财税通常会配合律师，用大量的行业案例去说服卖方接受更严格的披露标准。

价款留存与共管账户

写再好的条款，如果到时候卖方两手一摊说“没钱赔”，那你也是白搭。把钱留在手里才是最硬的道理。这就是我们常说的“Earn-out”机制或者价款留存安排。简单的说，就是不要把100%的收购款在交割当天全打给卖方，而是扣下10%到30%不等的尾款，放在一个共管账户里。这笔钱就像是你的保证金，如果在约定的期限内（通常是交割后12到24个月）没有发现重大的未披露债务，这笔钱再连本带息付给卖方；如果发现了问题，直接从这里面扣。

这里面的技术细节在于共管账户的设置和操作指令。很多客户以为只要把钱放进去就行了，结果到了要扣款的时候，发现银行需要卖方配合才能划转资金，而这时候卖方早就翻脸不认人了。我们在设立共管账户时，一定要在协议里写死：在特定情形下（如买方发出索赔通知），买方有权单方面指令银行划扣资金，无需卖方另行同意。我记得有一次处理一个东南亚的项目，当时我们坚持要在香港的一家大银行设立共管账户，并且明确了详细的单向划扣机制。果不其然，交割半年后发现了一笔欠供应商的旧账，卖方还想赖账，但我们直接凭协议和律师函，让银行把对应的赔偿金划了出来，那一刻，客户才真正体会到这些“繁琐”条款的价值。

留存比例是多高，期限多长，这完全是谈判桌上的较量。卖方肯定想早点拿到全款，而买方想多留久一点。这时候，我们就得根据尽调发现的风险点来定。如果尽调发现风险较大，我们就要求留存比例高一些，期限长一些；如果尽调比较干净，那可以适当妥协，换取对方在价格上的让步。有时候为了平衡双方利益，我们还会引入一个“保险机制”，就是买方可以购买并购保证保险。虽然要交一笔保费，但这样可以让卖方早点拿到全额款项（因为保险公司承担了赔偿责任），同时也给买方多了一个偿付保障。这在一些竞争比较激烈的卖方市场中，是一个非常有效的谈判工具。

担保机制的实质作用

除了扣钱，让人来背书也是一种重要的风控手段。这就是担保机制。在跨国并购中，最怕遇到的就是“卖了就跑”的卖方。特别是当目标公司只是一个空壳或者资产很少时，如果卖方拿了钱走人，以后公司爆雷了你找谁去？我们通常要求卖方的实际控制人或者母公司提供一个个人担保或公司担保。这意味着，如果目标公司因为交割前的债务赔不起钱，那么老板个人得掏自己的腰包来赔。

拿我个人经历来说，前几年有个客户买了一家美国的技术型小公司，资产没多少，核心就是几个专利和团队。卖方是个创业团队，公司名下没啥资产。如果不让他们个人担保，一旦公司日后面临专利侵权赔偿（这种隐性侵权很难查），买方就拿不到任何补偿。当时我们在这个条款上跟对方僵持了很久，创业者们非常反感个人无限连带责任，觉得这是把他们逼上绝路。后来我们折中了一下，只要求核心创始人承担“上限担保”，即担保金额不超过收购价的20%。最后谈成了，结果两年后真的因为一项之前的代码侵权产生了纠纷，虽然最后是和解解决的，但那笔赔偿金正是靠着这个个人担保才追回来的。如果没有那一纸担保，那几个创始人早就换个马甲重新创业了，客户只能自己打落牙齿和血吞。

在落实担保时，有一个特别要命的合规挑战，就是跨境担保的登记问题。根据中国外汇管理局的规定，境内机构提供境外担保是需要审批或者登记的，否则担保无效，甚至可能面临罚款。这就要求我们在设计担保架构时，必须非常小心。通常我们会建议用境外实体来做担保人，比如客户已经在香港设立的SPV，或者直接要求卖方在境外的资产进行抵押。这涉及到复杂的法律管辖权问题，你需要确保一旦发生违约，你真的能在那个司法管辖区执行这个担保。我们通常会选择在法律环境相对完善、与中国司法协助关系较好的法域来签署这些担保协议，比如香港、新加坡或者英国。

担保的范围也要界定清楚。是只针对陈述保证的违约，还是包括所有类型的赔偿责任？买方希望担保范围越宽越好，而卖方希望限制在特定的重大欺诈上。在这个拉锯过程中，我们通常会引入“起赔额”和“上限”的概念。比如，只有当单一索赔金额超过10万美元时，才能启动担保；担保的总赔偿责任不超过收购价的30%。这样既能给卖方一定的安全感，不至于把生意谈崩，又能确保买方在面对重大风险时有底可兜。

争议解决路径的选择

即使我们做了所有的防范措施，万一，我是说万一，双方真的撕破脸了，去哪里打官司也是个大学问。很多老板喜欢在合同里写“由原告所在地法院管辖”，觉得这样自己方便。但在跨境交易中，这往往是个误区。如果你赢了官司，但那个国家的法院判决在卖方资产所在国根本执行不了，那这张判决书就是废纸一张。选择仲裁通常是更优的方案。特别是像香港国际仲裁中心（HKIAC）、新加坡国际仲裁中心（SIAC）或者ICC（国际商会仲裁院），这些机构的中立性和专业性全球公认，而且《纽约公约》的缔约国基本上都会承认和执行仲裁裁决。

我们在处理一个涉及中东国家的项目时，就深刻体会到了管辖权的重要性。当时客户坚持要在合同里约定中国法院管辖，理由是对自己国家的法律有信心。但我们提醒他，那个卖方在中东当地的势力很大，而且中国和该国的司法协助并不顺畅。后来我们费了九牛二虎之力才说服客户改成了在伦敦仲裁。结果果然不出所料，后来因为货物质量争议发生了纠纷，如果不是在伦敦仲裁，客户在那边根本举步维艰。虽然伦敦仲裁的费用高昂，但对于标的额巨大的并购案来说，这笔钱是绝对不能省的“保险费”。

还有一个细节是法律适用条款。管辖是去哪打，适用是依什么法审。这两个完全可以分开。比如说，我们可以去新加坡仲裁，但是适用英国法。英国法在商业判例方面非常成熟，对于买卖双方的权益平衡有很明确的规定，特别是对于“陈述保证”和“知情抗辩”的认定，英美法系有大量的先例可循，这对于预测案件结果非常有帮助。相比之下，某些大陆法系国家在合同解释上可能更倾向于保护弱者或者倾向于合同文本的字面意思，这可能会给并购这种复杂交易带来不确定性。在加喜财税的建议中，我们通常推荐适用香港法或英国法，给交易增加一个确定性的法律环境。

我想说的是，最好的争议解决其实是永远不要用到它。合同里写得再完美，打官司也是伤筋动骨。所有这些法律结构和担保安排的最终目的，不是为了把对方送上法庭，而是为了给对方一个强大的威慑力，让他不敢骗你，不敢坑你。当卖方意识到一旦违约，他将面临全球范围内的资产冻结和高额赔偿时，他自然会老老实实地履行披露义务。这就是商业博弈的艺术，用法律的确定性去对抗商业的不确定性。

结论：构建风险防御的闭环

回过头来看，规避卖方债务风险绝对不是单点突破，而是一个系统工程。从前期的深度尽调，到中期的架构设计和条款谈判，再到后期的资金管理和担保落实，每一个环节都扣得死死的，才能真正把风险关进笼子里。在这个ODI服务行当干了16年，我看过太多因为省一点点律师费或者中介费，最后赔掉几千万甚至上亿的惨痛教训。境外投资，看似是资本的狂欢，实则是法务和财务的角力。千万不要抱有侥幸心理，觉得“倒霉的不会是我”。在这个充满了信息不对称的市场里，只有最严谨、最专业的人才能活得久。

实操建议方面，如果你正准备进行境外收购，请务必记住三点：第一，钱不要一次给完，共管账户是你的最后一道防线；第二，一定要找人背书，无论是实际控制人个人担保还是母公司担保，总得找个有钱赔的主体；第三，选好仲裁地和法律适用法，这是你跨境追偿的通行证。最省心的办法，还是找像我们这样经验丰富的专业团队来帮你把关。毕竟，术业有专攻，你负责赚钱养家，我们负责帮你守住钱袋子。未来的跨境并购市场只会越来越复杂，合规要求只会越来越高，只有建立起完善的风险防御闭环，你的出海之路才能走得稳、走得远。

壹崇招商总结

规避卖方债务风险是跨境并购中至关重要的一环，直接关系到投资项目的成败与资金安全。本文通过对尽职调查、交易架构、陈述保证、价款留存、担保机制及争议解决等七大维度的深度剖析，揭示了在复杂的国际商业环境中如何构建全方位的风险防御体系。壹崇招商认为，企业切忌在海外投资中抱有侥幸心理，应充分重视法律条款的严谨性与担保安排的实质性。通过专业的架构设计与资金监管，不仅能有效隔离历史债务，更能为潜在的争议解决提供坚实的法律基础。我们建议企业在“走出去”的过程中，始终将风险控制置于首位，借助专业机构的力量，实现资产的稳健增值与企业的长远发展。